Bogotá D.C., Abril 22 de 2002

 

Doctor

GUSTAVO BELL LEMUS

Ministro de Defensa Nacional
Ciudad

Ref.:    Jornada de Trabajo en Dispensarios.

Respetado Señor Ministro:

Desde la fundación de ASEMIL, la jornada de trabajo ha sido un tema polémico. En principio con el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y a partir del año 1998 con el Ministerio de Defensa, su interpretación y aplicación a conllevado a un proceso de desgaste de la gestión administrativa representada en la iniciación de procesos disciplinarios contra nuestros afiliados, acompañada de la presión que ejercen los distintos jefes de sanidad militar en los 144 dispensarios que existen en el país, la cual llega a la amenaza de pérdida del empleo.

Nuestra Organización ha presentado en varias oportunidades nuestros puntos de vista en torno al tema de la Jornada de trabajo, que en suma busca se garanticen de los derechos adquiridos del personal de la planta de salud, en cuanto a las condiciones de trabajo, fundamentalmente en dos sentidos: el primero, relacionado con el derecho que le asiste a unos servidores públicos (médicos, odontólogos y bacteriólogos, entre otros), a que no se les modifique  su jornada de trabajo, la cual fue organizada con tiempo presencial y tiempo de disponibilidad, desde el inicio de la relación de trabajo, en consideración a las características del servicio que iban a prestar; y el segundo, con el pago del tiempo suplementario, dominical o festivo de quienes lo laboran.

Las normas legales, las decisiones proferidas por la Corte Constitucional, y los conceptos emitidos por el Consejo de Estado y el Departamento Administrativo de la Función Pública, no dejan duda sobre la justeza del derecho que reclamamos.

 

1. La jornada de trabajo de cuatro (4) horas se debe considerar de tiempo completo.

De manera ilustrativa nos permitimos hacer referencia a algunas normas de carácter legal, que consagran la posibilidad de establecer jornadas de trabajo en el sector público, inferiores a la máxima legal, así como a la jurisprudencia que al estudiar casos concretos le ha dado plena validez.

La jornada de trabajo de cuatro (4) horas diarias es legalmente válida y es considerada así para efectos del reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Decreto Ley 3135 de 1968. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”

Artículo 27. (...)

PARÁGRAFO 1°. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas.
(...)

Decreto 1848 de 1969. “Por el cual se reglamenta el decreto 3135 de 1968”

Artículo 68. (...)

PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicios que da derecho a la pensión de jubilación solamente  se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más.

Ley 33 de 1985. “Por el cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”

Artículo 1°. (...)

PARÁGRAFO 1°. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias.

Decreto Ley 2701 de 1988. “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional”

Artículo 44. (...)

PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tareas no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerados y de vacaciones, conforme a la ley”

Decreto Ley 1214 de 1990. “Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de defensa y de Policía Nacional”

Artículo 140. Trabajadores a término fijo. Los trabajadores oficiales del Ministerio de defensa y de la Policía Nacional con contrato de trabajo a término fijo, quedan amparados por el sistema de seguridad y bienestar social consagrados en el título VI de este decreto, cuando la jornada de trabajo no sea inferior a cuatro (4) horas diarias”.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las jornadas de trabajo inferiores a la máxima legal acordadas entre el empleador y el trabajador, no pueden ser incrementadas de manera unilateral y en caso de que así suceda, las horas adicionales deben ser remuneradas como horas extras. Al respecto indicó:

“(...) la Sala estima pertinente hacer una corrección doctrinaria al Tribunal en cuanto a que si las partes han convenido una jornada ordinaria de trabajo no es viable al empleador aumentarla sin su consentimiento, pues si lo hace se estaría frente a un trabajo suplementario.

“La jornada ordinaria de trabajo es la que convienen las partes, que es distinta de la máxima legal, (...) de manera que cuando el empleador exige la prestación de servicios a continuación de la jornada ordinaria convenida está disponiendo un trabajo suplementario (...) (Subrayado y cursiva fuera del texto original).

La jornada de trabajo de ocho (8) horas diarias, constituye el MÁXIMO que autoriza la ley, lo que no puede convertirse en el MINIMO. No es antijurídico reducir el máximo de la jornada de trabajo.

2.         Los turnos de disponibilidad hacen parte de la jornada de trabajo.

La sentencia C-024 de febrero 11 de 1998, proferida por la Corte Constitucional y los conceptos sobre jornada de trabajo emitidos por el Consejo de Estado de fecha 9 de marzo de 2000, y el Departamento Administrativo de la Función Pública del 21 de febrero de 2001, no se oponen a los Acuerdos suscritos entre ASEMIL y el Ministerio de Defensa los días 6 de mayo y 25 de junio de 1997, en la medida que consideran que la disponibilidad forma parte de la jornada de trabajo.

Los profesionales de la medicina incorporados a la planta de personal del antiguo Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, continuaron laborando en las mismas condiciones que tenían cuando inicialmente fueron vinculados al Ministerio de Defensa.

El Brigadier General (r) Guillermo Bastidas Ordóñez director del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, expidió la Circular Nº 0037 del 22 de julio de 1997, en la que expresó:

“Los turnos de servicio presencial y los de disponibilidad de llamado, hacen parte de la jornada laboral y esta no puede ser superior a 44 horas semanales” (Subrayado y cursiva fuera del texto original)

La jornada de trabajo es una de las “condiciones de la relación laboral” y por lo tanto, no puede ser modificada unilateralmente. Es parte de la tranquilidad, seguridad, y respeto por el tiempo libre del trabajador. Es la forma como se garantiza la justicia en el trabajo y la dignidad de quien lo ejerce. El ius varandi, como facultad patronal no es ilimitada. Si bien es cierto que tiene la facultad de adaptar los horarios a sus necesidades, ello no le permite trastocar unilateralmente las condiciones establecidas desde el inicio de la relación de trabajo, es decir convertir el tiempo de disponibilidad en tiempo presencial.

El Consejo de Estado en su concepto, señaló varias hipótesis en las cuales se puede encontrar un servidor público cuya jornada de trabajo se dividió en presencial y de disponibilidad o de llamada.

“La ejecución de las labores encomendadas debe cumplirse, normalmente, dentro de la jornada de trabajo señalada por la

administración. Las actividades laborales cumplidas por fuera de tal jornada constituye trabajo suplementario”

“Si se trata de turno de disponibilidad por fuera del lugar de trabajo, en condiciones tales que el servidor está en posibilidad de disponer de su tiempo, pero obligado a responder de inmediato el llamado de la administración, pueden presentarse, por lo menos las siguientes situaciones:

“Que el servidor esté cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad esté comprendido en ella. Si se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical, etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en hora.

“Que el empleado esté cumpliendo la jornada asignada, el turno de disponibilidad haga parte de la misma y no se preste servicio alguno por cuanto no se efectuó llamada. En este evento, conforme a la normatividad vigente, solo se tendrá derecho a la asignación básica.

“En el primer caso puede presentarse, además, la posibilidad de trabajo suplementario, el que será remunerado como ya quedó expuesto.

“En consecuencia en estos eventos la entidad nominadora al designar el personal médico, señalará el número de horas que deben ser cumplidas y, al asignar el horario, determinará las modalidades de prestación del servicio, las jornadas respectivas y los turnos de disponibilidad. Las consecuencias salariales se derivan de dichas condiciones laborales.

“Esta es una manera de racionalizar los turnos de disponibilidad, resguardando que ellos se cumplan dentro de las jornadas de trabajo señaladas por la entidad, reconociendo como suplementario todo trabajo cumplido por fuera de ellas, sea presencial o no” . (Subrayado y resaltado fuera del texto)

Aunque el concepto hace referencia a una situación particular como la que se vive en el Hospital Militar Central, es claro que en los apartes señalados se puede hacer extensivo al personal de salud del Ministerio de Defensa, en la medida que su determinación, consistió en establecer tiempo presencial y tiempo de disponibilidad, por ser más expedita esta combinación para atender las necesidades del servicio.

Claro que igualmente pudo partir del error de considerar que la disponibilidad permanente ha que hace referencia el artículo 60 del D.L. 1214 de 1990, consistía

Ibídem, pp. 18 y19.
Ibídem, p. 20.

en la obligación del trabajador de prestar sus servicios durante las 24 horas del día, durante la vigencia de la relación de trabajo. Sin embargo esta apreciación que ciertamente tuvo su aplicación y que hoy aún se mantiene en algunos dispensarios, ha sido suficientemente aclarada.

Al respecto la Corte Constitucional señaló:

“La protección al trabajo establecida por mandato del artículo 25 constitucional, incluye la fijación de jornadas máximas, dentro de las cuales los trabajadores presten los servicios propios de la relación laboral y estén sometidos a las órdenes del patrono. La jornada permanente, indefinida e ininterrumpida, sin períodos de descanso razonable previamente estipulados, atenta contra la dignidad del trabajador, cercena su libertad, pone en peligro sus derechos a la salud y a la vida, y causa daño a su familia, por lo que resulta contraria al ordenamiento superior .

Por último es necesario tener en cuenta la recomendación proferida por la Organización Internacional de Trabajo, en el estudio del caso No. 2015, numeral 106 literal a), mediante el cual “urge al gobierno a que tome las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento del acuerdo colectivo pactado en mayo de 1997 entre el Ministerio de Defensa y la Organización ASEMIL”. Esta recomendación  fue expedida con fundamento en los convenios 87 de 1948, 98 de 1949, 151 de 1978 y 154 de 1981, los cuales garantizan el derecho de asociación sindical y negociación colectiva para fijar las condiciones de trabajo y empleo, los cuales se encuentran debidamente ratificados por Colombia.

También cabe señalar que en relación con el tema de la negociación colectiva, en el mes de marzo de 2002, el Ministerio de trabajo expidió una circular que tiene el carácter de Acto Administrativo y por lo tanto goza de presunción de legalidad en la que se indica que con la normatividad vigente en el Código Sustantivo del Trabajo los Convenios de la O.I.T., tienen plena aplicación.

3.   Remuneración del trabajo suplementario de horas extras dominicales y festivos.

A falta de norma expresa, es procedente la aplicación de las normas análogas que regulen la materia. En el presente caso sería el Decreto Ley 1042 de 1978. En palabras del Consejo de Estado, quien aplica el derecho legislado, no puede excusarse de dirimir un conflicto o de interpretar la

norma frente a la situación concreta, pretextando ausencia de norma expresa .

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 62 del D.L. 1214 de 1990, que prohibía el pago de horas extras dominicales y festivos, en los siguientes términos: 

 

“VI. Decisión

En razón a lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional obrando en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

(...)

2. Declarar EXEQUIBLE el artículo 62 del Decreto 1214 de 1990, salvo que por razones especiales, a juicio de la autoridad nominadora, se haga indispensable por necesidades del servicio, el trabajo por un tiempo mayor al de la jornada reglamentaria, caso en el cual deberá decretarse el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, dentro de la disponibilidad presupuestal correspondiente, y conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (Subrayamos)

En concordancia con la decisión anterior, el concepto de febrero 21 del 2001 de la Función Pública, señala que la disponibilidad le permite al patrono convocar a los trabajadores para que presten su servicio por fuera de la jornada de trabajo, cuando las necesidades así lo determinen, previa autorización del respectivo Jefe, mediante acto administrativo que determine el tiempo que lo necesita. Lo anterior, para efectos de la cancelación del tiempo suplementario o de horas extras.

Sin embargo el Ministerio de Defensa viene programando al personal para que trabaje tiempo suplementario o en domingos y festivos y no cancela estos derechos a los trabajadores. 

A manera de ilustración, mostramos algunos cuadros donde se programa a los trabajadores por fuera de la jornada máxima de trabajo sin la correspondiente sobre remuneración que hoy todavía se les adeuda.

Dispensario Medico Batallón Servicios A.S.P. N°2
Barranquilla

Consejo de Estado, Op. Cit. p. 6.
Corte Constitucional, Op. Cit.

Medico Especialista

L	M	Mie	J	V	S	D	T hrs
	D 24 hrs	2 hrs D 22 hrs	D 24 hrs	2 hrs D 22 hrs	D 24 hrs	D 24 hrs	74 hrs
2 hrs D 22 hrs	D 24 hrs	2 hrs D 22 hrs	D 24 hrs	2 hrs D 22 hrs	D 24 hrs	D 24 hrs	87hrs
2 hrs D 22 hrs	D 24 hrs	2 hrs D 22 hrs	D 24 hrs	2 hrs D 22 hrs	D 24 hrs	D 24 hrs	87hrs
2 hrs D 22 hrs	D 24 hrs	2 hrs D 22 hrs	D 24 hrs	2 hrs D 22 hrs	D 24 hrs	D 24 hrs	87 hrs
2 hrs D 22 hrs	D 24 hrs	2 hrs D 22 hrs	D 24 hrs				50 hrs

D: Disponibilidad no presencial

Total de horas laboradas mes 385hrs

Dispensario Medico Florencia Caqueta
Medico General – Odontólogo

L	M	Mie	J	V	S	D	T hrs
	4 hrs	4 hrs	4 hrs	4 hrs D 20 hrs	D 24 hrs	D 24 hrs	50 hrs
4 hrs D 20 hrs	4 hrs D 20 hrs	4 hrs D 20 hrs	4 hrs D 20 hrs	4 hrs	L	L	60 hrs
4 hrs D 20 hrs	4 hrs	4 hrs	4 hrs	4 hrs D 20 hrs	D 24 hrs	D 24 hrs	54 hrs
4 hrs D 20 hrs	4 hrs D 20 hrs	4 hrs D 20 hrs	4 hrs D 20 hrs	4 hrs D 20 hrs	L	L	60 hrs
4 hrs	4 hrs	4 hrs	4 hrs				16 hrs

D: Disponibilidad no presencial

L: libre Total de horas laboradas mes 240 h

Hospital Militar Tolemaida – Melgar
Auxiliares de Enfermería

L	M	Mie	J	V	S	D	T hrs
	L	L	12 hrs	12 hrs	12 hrs	L	36 hrs
12 hrs	12 hrs	12 hrs	12 hrs	L	L	12 hrs	60 hrs
12 hrs	L	12 hrs	12 hrs	L	12 hrs	12 hrs	60 hrs
L	12 hrs	12 hrs	L	L	12 hrs	12 hrs	48 hrs
L	12 hrs	12 hrs	12 hrs				36 hrs

L: libre

Totalidad de horas laboradas al mes 204 hrs

Dispensarios de Palanquero – Puerto Salgar
Jefe  de Enfermería

L	M	Mie	J	V	S	D	T hrs
	6 hrs	6 hrs	6 hrs	6 hrs	L	BS 8 hrs	32 hrs
6 hrs	12 hrs	C	6 hrs	6 hrs D 18 hrs	D 24 hrs	D 24 hrs	63 hrs
12 hrs D12 hrs	6 hrs	6 hrs	6 hrs D 18 hrs	6 hrs	L	L	51 hrs
6 hrs	6 hrs D 18 hrs	6 hrs	6 hrs	6 hrs D 18 hrs	D 24 hrs	D 24 hrs	72 hrs
6 hrs	6 hrs	6 hrs					18 hrs

L: Libre	BS: Brigadas de Salud
D: Disponibilidad no presencial	Total de horas laboradas al mes 236 hrs
C: Compensatorio

Atentamente,

JUNTA DIRECTIVA “ASEMIL”

MARTHA ELENA CHAVEZ VALBUENA
Presidenta Nacional